张家勇：体系视角下所有权担保的规范效果

张家勇  中南财经政法大学法学院。

【内容摘要】所有权担保可谓审视动产担保交易功能一体化效应的范例。所有权担保可分为保留所有权与纯粹担保性所有权两种基本类型，包括三种具体交易形式，呈现出所有权由归属功能向担保功能转换的不同强度。让与担保情形的所有权已完全担保功能化，所有权丧失了归属确认功能，仅具有变价功能。出卖人保留所有权、融资租赁出租人所有权（合称保留所有权）因内嵌于所担保债权的交易结构，具有不完全担保功能化的特点，在法律效果上与典型担保尤其是动产抵押有别。保留所有权一方面关注所有权的担保功能，需要与典型担保尤其是动产抵押实现担保效果一体化；另一方面，保留所有权仍然保有所有权的归属确认功能，能够通过合同机制实现向完全所有权的回归。【关键词】所有权担保  所有权保留  担保性所有权  功能化  形式化  民法典

所有权担保是基于所有权的债权担保。用作担保的所有权不再注重真正“所有权”（即完全所有权）的效果，而转换为仅关注标的物交换价值的“担保权益”（security interest）。正是在这个意义上，联合国国际贸易法委员会（以下简称联合国贸法会）制定的《担保交易立法示范法》将所有权担保纳入统一的动产担保交易中一体处理（不动产所有权担保除外）。我国《民法典》在动产担保方面也贯彻了功能主义的立法政策，但总体上仍然依循传统担保权利类型（如抵押和质押的区分），对不同担保措施分别加以规定。不过，《民法典》借助“其他具有担保功能的合同”概念，“扩大担保合同的范围，明确融资租赁、保理、所有权保留等非典型担保合同的担保功能”。这在相当程度上与联合国贸法会允许各国利用自己的法律术语实现不同担保措施在功能上的一体化而无需关注具体立法形式的立场相符。

值得注意的是，《民法典》借助“其他具有担保功能的合同”概念，在相当程度上缓和了其第116条确立的物权法定原则，消除了该原则在担保权益创设方面的制度障碍，从而将物权编担保制度的规范效果扩及于“其他具有担保功能”的交易形态，达成事实上“准用”的效果。但是，《民法典》对于所有权保留、融资租赁尤其是最高人民法院《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号，以下简称“九民纪要”）所承认的让与担保等“非典型担保”形式，就公示规则、优先顺位规则、权益实现规则（包括破产或清偿不能时的处置）等并未作出足够细致的规定，前述“准用”的范围与效果如何确定皆属未定之数。此外，所有权担保在相当程度上已偏离了“完全所有权”的固有效果，如何处理所有权“名”“实”分离在规范适用方面引发的紧张关系，也涉及法律体系价值的贯彻问题。因此，《民法典》尚未完成具体化之处，即为法律解释工作的起步之点。

据此，本文首先从所有权担保的内涵界定出发揭示其对完全所有权的“效果偏离”，凸显其概念构造的功能取向；然后结合现行法规定，讨论确立所有权担保的正当性问题；最后从功能主义的视角讨论担保性所有权在规范设计上与其他担保制度的协调问题，并反思彻底功能化导致的消极体系效应，提出妥当处置保留所有权规范效果的解释方案。

一、从完全所有权到担保性所有权：

功能化

所有权作为最广泛的物之归属权，原则上享有物上所有可能的权能，所有对标的物的合法使用和处分方式都被置于所有权人之下，故为完全物权。纵然这些权能中的部分权能可能与所有权人分离，其分离也是暂时的，一旦分离条件消除，这些权能又将复归所有权人而归于完整，此即所有权的弹力性。我国《民法典》第240条明确规定，所有权人对物依法享有占有、使用、收益和处分的权利，即申此意。当所有权人欲通过出卖等形式而转让所有权时，其关注者为物或所有权的交换价值。与所有权依支配而实现物上利益不同，价款利益（债权）须俟相对人支付对价或履行对待给付时方可实现。为此，在未获得对待给付前，若出卖人先行移转所有权于对方，其可能会面临有所失而无所得的不利后果。就此，在罗马法上，即有附加“解除约款”的附简约买卖形式：如果买受人在一定期限内未偿付价款，买卖即被解除，标的物归还出卖人。此与后世采取的所有权移转附停止条件，即所有权仅在付清全部价款后才移转给买受人的做法具有相似效果。在分期付款买卖中，由于付款债权实现期限拉长，风险加大，延迟所有权移转的需要更被强化，所有权保留尤具价值。在前述交易结构中，所有权的移转本为交易的固有内容，为保障债权利益的实现，当事人通过约定双方义务的履行顺序，延迟所有权移转时间而达成目的。故而，被保留的所有权虽具有确保债权实现的功能，但与普通担保措施以被担保交易外的债务人或者第三人财产确保债权实现不同，而为一种隐性的非典型担保形式。实际上，前述情况亦存在于所有以转让权利为目的的交易中。从而，延迟的权利转让通过交易结构的安排都具有隐性担保的功能。唯应注意的是，当利用交易结构本身的安排保障债权实现时，“担保”的涵义可能也将被改变，即其不再表现为权利义务关系结构外确保债务履行的法律措施。融资租赁是晚近出现的法律现象。在欧洲，融资租赁发端于“二战”后，自20世纪60年代开始得到广泛运用。其典型的交易结构是：出租人向出卖人购买由承租人选购的标的物，并在一定期间内出租给承租人，获取后者以租金形式支付的分期价款。如果不考虑租赁与买卖的表面差异，融资租赁在基本结构上与保留所有权的分期付款买卖是相似的，即承租人事实上同样处于“最终购买人”的地位。但是，二者的差异在于：在附保留所有权的买卖中，提供融资的一方是出卖人，其本身“就是”标的物的所有权人；而在融资租赁关系中，提供融资的是出卖人之外的第三人，即融资租赁的“出租人”。于是，与所有权保留买卖的出卖人以实际享有的所有权为基础，通过交易结构的安排将其作为确保价款债权实现的法律措施不同，在融资租赁中，“出租人”的所有权则系通过“借用”普通租赁的交易结构而来。融资租赁中出租人的所有权尽管同样存在于被担保债权据以发生的交易中，但其担保效果实际上则是当事人有意创设的，其典型的交易形式本身就立基于该目的之上。正是由于“借用”性质，使融资租赁与普通租赁产生了差异：融资租赁的出租人只是“名义上的所有权人”，而普通租赁的出租人则是“真正的所有权人”！为了区分两种不同性质的租赁，融资租赁与所有权保留买卖的类似性提供了形式分析工具，即仅在付清全部价款后再将担保物剩余权利移转给买受人。这种将保留所有权的协议转换为担保措施的做法，正好提供了依租赁期满后的标的物归属界分融资租赁与普通租赁的标准。从功能主义的角度看，如果当事人在租赁协议中约定，期满后标的物归属于承租人，或者承租人仅需支付象征性价款，或者承租人有义务购买的，当事人之间的交易类型均应界定为融资租赁。不过，从经济功能的角度看，在标的物的经济寿命期内，融资租赁和普通租赁的差异将随着普通租赁租期的加长而缩小。也就是说，租期越接近于租赁物经济寿命期的普通租赁，与融资租赁的相似度就越高：长期租赁使出租人越是将标的物的使用价值整体上或几乎整体上移转给承租人，其收取的租金也就越接近于标的物的交换价值（包括购置款本金及一定利润）。加拿大最高法院就认为，一年期以上的租赁与未完善（即未登记）的融资租赁担保权益都不得在承租人破产时对抗债务人的受托人（破产管理人）。在这个意义上，普通租赁与融资租赁的前述差异在法律上就被相同评价，“真正的所有权”被当作“担保性所有权”对待了。一旦所有权可以被“借用”作为担保的手段，就离法律上承认纯粹担保性所有权不远了。为担保目的的所有权转让（让与担保）具备了特别担保的一般特征，即以被担保债权据以产生的交易外的财产确保债权的实现。但是，基于担保目的而对所有权的功能转换，恰恰引发了对让与担保正当性的质疑：被让与的所有权并非真正意义上的所有权，而是“担保性”所有权！于是，如果当事人已经依让与协议而转让了标的物的所有权，并完成了物权变动公示，权利人就可以主张依这种物权所产生的担保效果。不过，在让与担保情形，尽管债权人是名义上的所有权人，但其因受制于担保目的，不得对担保物作任意处置；在其陷于破产或清偿不能，或者面临其债权人的强制执行时，担保提供人（债务人）还享有类似于所有权人一样的取回权，或者可以提出第三人异议之诉以阻止强制执行。所有权担保在不同结构下面临的问题并不相同。在所有权移转本身为所担保债权据以发生的内容时（如附保留所有权条款的买卖），此时的所有权担保虽然发挥担保债权实现的功能，但仍然可以保持其复归真正所有权地位的可能性。在这个意义上，所有权担保功能不过是交易结构安排的“附带效果”。与之不同，在以担保为目的的所有权交易中，如让与担保，其目的决定了所有权的“担保性”定位，因此，除了债权人借助变价形式而“偶然地”取得标的物所有权外，所有权与其他担保物权一样仅具有“价值权”的属性，即保障债权人就标的物之价值优先受偿。在我国《民法典》中，所有权的“担保性”越强，债权人的“所有权人”地位越弱：在所有权保留中，出卖人的所有权人地位最强；在所有权让与担保中，债权人的“所有权人”地位最弱；而在融资租赁中，出租人的“所有权人”地位介于二者之间。例如，承租人经催告后在合理期限内仍不支付租金的，出租人可以解除合同，收回租赁物（《民法典》第752条）。相反，附保留所有权的出卖人在类似情况下享有取回权，且不以解除合同为必要，取回的事由也更为宽泛（《民法典》第642条）。取回后买受人未回赎的，法律规定买受人有转售权，其后果由买受人承担（《民法典》第643条第2款）。在所有权让与担保情形，“九民纪要”第71条第2款仅赋予债权人就标的物价款优先受偿之效果，纯粹的“担保性所有权”之价值权属性昭然若揭！由此可见，所有权担保目的使之脱离所有权的功能全面性而凸显其价值权属性，从而，被用作担保的所有权已经被工具化或功能化了，即被用作担保的所有权不是以其内容而是以其交换价值保障债权实现。当所有权与其他担保物权一样聚焦于标的物的交换价值，所有权归属问题就被淡化了。《美国统一商法典》第9.202条规定，除涉及寄售、应收款、动产契据等另有规定的买卖形式外，“无论标的物所有权由受担保方持有还是由债务人持有”，该编有关动产担保权益的规定均应同样适用，此即所谓“担保物所有权无关紧要”规则。然而，在所有权保留买卖和融资租赁中，真正的所有权与担保性所有权的区隔并非彻底（就此而论，融资租赁更接近所有权保留买卖而非让与担保）。成文法下形式决定实质的传统，与借助“担保权益”概念实现的功能转向，必然面临体系贯通的问题。就此，首先需要解决的问题是，担保性所有权如何与作为制度范型确认的“真正的所有权”协调。

二、担保性所有权的类型归列：

正当性

恰如前述，随着所有权担保目的的不断强化或显化，完全所有权的规范效果逐渐减弱，“担保性所有权”逐步接近作为定限物权的担保物权。物权的内容或效果正是物权法定原则的当然作用领域，因此，担保性所有权只有与该原则协调一致，才可能获得规范意义上的正当性。（一）担保性所有权与物权法定原则的冲突物权法定作为物权法的结构原则，确立物权与债权之界分标准：凡不被法律认可为物权者，均无物权之地位。其内容表现为“类型强制”与“类型固定”，前者是指不得创设法律未规定的物权类型，后者是指不得创设与物权法定内容相异的物权内容。《民法典》第116条明确规定：“物权的种类和内容，由法律规定。”然而，物权的“种类”与“内容”具体何指则并非清晰。理论上多未详述，且常相抵牾，而实务上亦常存分歧。有学者认为，我国民法上的“物权种类”，并非法律对某种物权规范内容的总称，而仅指法律规定的物权种类名称，如所有权、土地承包经营权、一般抵押权等；而“物权内容”主要是指物权的具体权能，在法律依据上表现为有关物权权能的规定。准此，有关物权的主体、客体、公示、效力等均非物权法定原则的规范内容。前述观点虽以现行立法表述为据，但仍有进一步澄清的必要。比如，《民法典》第323条（《物权法》第117条）规定，用益物权得在他人动产上设立。若当事人约定在机器设备上设定使用人的用益物权（名曰“动产用益权”），是否允许？考察现行法的规定，他人动产上的使用权仅有因租赁或借用所生债权性使用权，故动产上使用权在目前的法律框架下应认定为违反物权法定。此例表面上可看作物权客体为物权法定的规范对象，但亦可因现行法上无动产上用益物权的特别规定，并无相关“名称”，而可视为违反“种类法定”之例。此外，理论上亦有依物权变动标准而区分登记物权与非登记物权者。因此种物权类型并不及于其物权内容，因而也与物权法定无涉。概言之，“类型”不足以自存，必以法律就其内容与效力特设规定时方得其“名称”，物权种类不得脱离物权客体与内容之“实”而抽象存在。“名”“实”虽别，究属一体。简单说，得为物权种类者，必属法律对其内容有明确规定且具有物权效果者，判断标准类如有名合同的认定。海域使用权、采矿权、探矿权、取水权等皆得为物权，典权或不动产租赁权非属物权，即因此故。不论是所有权保留买卖，还是融资租赁，《民法典》均规定，“……所有权未经登记，不得对抗善意第三人”。在前述情形，“担保所有权人”均不享有标的物的使用利益，甚至不占有标的物，因而，基于此种“未登记的所有权不得对抗善意第三人”的规定，其将不得对嗣后取得该标的物物权的人主张其所有权，无论是债务人（买受人或承租人）的其他担保权人，还是善意取得所有权者。在这些第三人中，最值得关注的是对债务人有浮动担保（浮动抵押与流动质押）物权的人。由于所有权保留买卖的买受人和融资租赁承租人的经济地位与真正所有权人相似，标的财产可被视为其所有物（经济上所有权），其浮动担保物权人如已登记（浮动抵押）或移转占有（流动质押），即可对抗出卖人或出租人未经登记的所有权（法律上所有权），从而导致后者的所有权丧失，此乃“不得对抗”的当然效果。然而，若采取传统的财产权思路，既然出卖人或出租人保留了所有权，按照“任何人不得将自己没有的权利转让给他人”（nemo dat quod non habe）的原则，买受人或承租人根本就未取得标的物的所有权，从而不可能发生出卖人或出租人的所有权与买受人或承租人的其他债权人的担保权竞存问题。在这种情况下，如果仅仅关注其所有权的担保功能，则出卖人或出租人的所有权就会被“降格”为单纯的担保权。这种状况在所有权让与担保情形下更加充分地展现出来。债权人除就标的物价值依法享有优先受偿权外，不享有基于“所有权”的任何其他权能，即所有权表现为单面性的“价值权”。由此，担保性所有权不再是真正的所有权，权利人不再对标的物的使用价值和交换价值享有双重的控制权，其唯一享有的权利就是，当债务人不履行其债务，或者在约定的实行条件成就时，其可以就标的物价值优先受偿。“所有权”由此分裂为真正的完全所有权与担保性所有权两种类型。由于“担保性所有权”并非法律上已有规定的“所有权”（《民法典》第二编第二分编），因此，不能认为其满足物权法定原则的要求。不过，因保留所有权的出卖人与融资租赁出租人的“担保性所有权”（为与让与担保区分，后文将这两种主体的所有权合称为“保留所有权”）已由“法律”承认其效果，故并不与物权法定原则形成真正的冲突。从而，仅有所有权让与担保这种担保性更加突出的“所有权”面临正当性难题：由于法律并未一般性确认“担保性所有权”，而法定主义依本质禁止类推，因而，不得基于所有权保留的出卖人所有权与融资租赁出租人的所有权已有法律规定，经由类推而确立一般性的“担保性所有权”。鉴此，所有权让与担保突破物权法定原则还需另寻他途。（二）“其他具有担保功能的合同”对物权法定原则的缓和《民法典》沿袭既有做法，将意定担保物权作为规范重心，并采纳抵押、质押、留置等既有权利类型构建担保物权体系。但是，在规定作为意定担保物权之基础的担保合同时，立法者在“抵押合同、质押合同”之外，增加了“其他具有担保功能的合同”，这是一个含义丰富而功能未定的规范类型。立法者意在明确所有权保留买卖、融资租赁与保理等非典型担保的担保功能。问题在于，“担保功能”不等于“担保权”甚至“担保物权”，在物上享有担保权益并不当然取得就担保物价值的优先受偿权！但是，从体系视角来看，所有权保留买卖情形的出卖人所有权、融资租赁出租人所有权都因有“所有权”之名而得享有物权的效力，且不以是否登记而有不同（登记与否仅生对抗效力的差异）。在无追索权的融资型保理情形，在债权转让时融资债权人的债权即被清偿，并无设定担保的需要，因此，仅有追索权的融资型保理具有担保功能，其效果与担保性债权让与效果相同，故亦属“具有担保功能的合同”。这表明，因《民法典》承认“其他具有担保功能的合同”，据此创设的担保权益将能够被赋予物权效力，从而经由合同效果而缓和物权法定的僵硬性。其典型的操作方式是：当事人出于担保目的，“借用”特定物权/财产权之名，在遵守被借用物权的公示要件规定的情况下，能够获得优先受偿权。这样，“其他具有担保功能的合同”就以合同权利的目的性替代了法律对物权内容的限定性，通过“借壳交易”的方式将合同权利转变为“非典型担保物权”（这样表述的概念本身即为悖论）。于是，这种合同将所有权的用益权能与变价权能彻底分裂。在不承认法定担保物权外的“非典型担保物权”情况下，当事人通过合同创设这种权利将因物权法定原则的限制而无法产生物权效果。在《民法典》生效之前，这乃是主流司法见解。一旦从债权担保的目的看待当事人创设具有物权效果的担保权，物权法定在担保物权方面的限制效果就极大降低了。如果当事人具有创设物权的意愿，而该种担保权利又可以法律承认的方式予以公示，法律在担保物权类型上的限制就通过公示要求的满足而被架空。这样做能够极大地提升同一财产担保功能的发挥，促进其融资效能，满足债务人的资金需求，并妥当协调债权人与债务人之关系。相应地，法律的重心就从对担保物权类型控制的关注，转向对不同担保物权竞存关系的协调（优先顺位规则）与担保权实现规则的强调。这种情况更多地与担保权的价值权属性有关：同一财产上的多重担保权利不会减弱，而只会强化该财产的所有权价值。在这样的视角下，所有权让与担保就不再因为对“所有权”的“借用”而被认为属于法律规避行为或虚伪行为，其有效性因而能够获得承认。如此一来，物权法定原则的形式限制效果在功能化视角下就被突破了。由此带来的问题是，功能化的非典型担保物权如何与典型担保物权在效果上实现衔接。对于非统一立法的担保制度而言，这是必须解决的问题。

三、担保性所有权与担保物权的衔接：

实质一体化

既然担保物权的核心在于就标的物价值的优先受偿效力，那么，担保权的类型差异对担保功能的确定便不生影响。经由“所有权”“抵押权”“质权”等权利形态确立的传统财产权分析进路，在功能主义视角下就转变为对优先权规则的强调，这也是《美国统一商法典》以及联合国贸法会《担保交易立法示范法》所确立的思路，其反映的是一种“实质胜于形式”的哲学观念。基于前文所述，我国《民法典》实际上已经选择了功能化担保物权的立法进路。因而，在担保性所有权欠缺具体规则的情况下，考察其与其他担保物权类型的关系，就是确定其作为“非典型担保物权”之担保效果的必然选择。（一）“担保功能”与公示要件在依合同设定“担保性所有权”的情况下，“担保功能”是区分担保权与其他财产权的关键。但我国现行法对“担保”并无定义规定。一般认为，担保就是指债权担保。从狭义之债的角度考虑，任何非债权本身效力的其他确保债权实现的措施都可以被理解为担保。但是，这样理解与以典型担保为中心确立的“担保”体系并不相符，即“担保”要么产生债权优先受偿的效果，要么产生第三人代为履行或赔偿的责任，它们都能直接满足债权，而不只是单纯的心理施压（如主张顺序履行抗辩权）。在后者意义上，“担保功能”就能超出广义之债（合同）的范围而有所扩张。比如，在保留所有权买卖中，作为担保基础的所有权本来是买卖的标的物，因此，通常不被认为具有担保功能（特别担保应被理解为债权效果外的附加措施）。但是，若从确保价金债权的实现看，“被保留的所有权”就能够满足前述担保要件而具有“担保功能”。这同样适用于融资租赁情形，出租人所有权在确保租金支付的意义上也具有担保功能。让与担保则与被担保债之关系（广义之债）完全区隔，从而与典型担保具有同质性。在所谓“买卖式借贷担保”情形，“所有权担保”则以改变的形式发挥作用：只有在借款合同未偿还的情况下，通过买卖合同的履行，“所有权”才发生清偿债务的效果。有观点认为，因买卖合同以未偿还借款合同项下的债务为生效条件，与通常担保效果应在债权未履行事实发生前即已确定不同，故不应被视为担保。但是，这是纯粹形式化而非功能主义的认识，至少与《民法典》目前采取的进路不符。若采功能主义进路，在当事人缔结前述合同时，买卖合同的内容就已经确定，以“买卖合同的履行及所有权移转”作为确保借款债权实现的措施，这是双方共同的意图！此时，买卖合同附停止条件与其他担保合同以债务不履行为停止条件并无不同，通过买卖合同的履行（移转所有权）发生“借款债务清偿”的效果，也与通常担保完全相同。因此，在前述交易结构下，买卖合同也是一种“具有担保功能的合同”。当然，这种担保要发生物权效果，仍需满足登记要件，依其性质以预告登记为当。但是，前述功能分析引发了其与形式分析的明显冲突。当合同关系整体被拆分成数个狭义之债观察时，相对义务/债务的性质以及与此有关的法律效果也随之被改变。在所有权保留买卖中，被担保的债权是价金债权，将出卖人的所有权“降格”为“变价权”会产生相应的连锁反应：在买受人违约时，是否允许出卖人解除合同？在买受人破产时，是否允许出卖人行使取回权而非仅仅主张别除权？彻底的功能化将否定合同解除与取回，这会与该种交易的买卖合同属性相悖（参见下文第四部分）。在融资租赁情形，情况也是如此。此外，在不动产买卖情形，如当事人亦约定付清全款后再办理过户手续，是否能够将此时的出卖人所有权也理解为“担保性所有权”？在让与担保情形不会存在问题，但在所有权保留买卖情形，因其仅限于动产买卖，故无法作相同对待。但是，对同样的交易结构与交易逻辑，因标的物不同而赋予不同的法律效果，恰系功能主义立法模式的内在张力所致。功能主义一方面扩大了规则统一的基础，但另一方面也提出内部细分的需求。担保范围扩张引致的另一个问题是，如何将“非典型担保物权”的公示要求与“典型担保物权”协调。对所有权的保护而言，原则上无任何公示方面的要求，毕竟公示仅为物权变动的要求（《民法典》第208条）。在所有权保留买卖情形，所有权人虽不占有标的物，但其所有权人地位无从否认。进而，“所有权保留”既以所有权为基础，其担保功能的发挥便无需满足其他要件（如公示）。不过，因其所有权无公示而“隐而不现”，故对其他嗣后在标的物上设立担保物权者便可能会造成误判。立法上为免此弊，而有登记对抗规则之设（《民法典》第641条第2款）。所不同者，融资租赁所有权源自出卖人转得，因此，其所有权人地位更接近于因物权变动而取得的情形，故而应有特别公示要求，法律因故同样设置登记对抗规则（《民法典》第745条）。在让与担保情形，被让与的所有权当然须满足依法律行为变动物权的要求（《民法典》第208条），其理自明，毋庸赘言。不过，法律于不动产所有权变动情形采登记要件模式，而于动产物权变动则原则上采交付模式，例外采登记对抗模式（《民法典》第225条）。登记模式的公示内容较易判断，但对交付模式尤其是占有改定情形的公示效果是否需作特别认定，非无问题。“九民纪要”第71条仅要求“完成财产权利变动的公示方式”，似嫌过于宽松。让与担保在普通动产情形，似应与动产质押或动产抵押作相同要求，承认实际占有或代管（债权人委托第三人控制标的物）与已登记的动产让与（特殊动产）方具有对抗第三人的担保物权效果。概言之，对于非典型担保物权而言，在法律无相反规定时，其权利公示应准用最相类似的典型担保物权的公示规则。（二）优先顺位不论是典型担保物权还是非典型担保物权，只有满足物权的成立或设立要件才能取得担保物权的地位。不同担保物权的设立条件尤其在公示方面存在差异。有的担保物权仅需当事人间存在设立担保的有效合同即可，典型者如动产抵押，所有权保留与融资租赁等也是如此，登记只是担保权产生对抗第三人效力的条件，而不影响权利取得。在其他情形，公示则是担保权的设立要件，如动产质押或动产让与担保情形下的标的物交付，不动产让与担保情形下的登记，不满足交付或登记要件将根本不能取得担保物权。由此可见，即使在功能主义立法模式下，设立担保的公示方式也非单一，不同担保物权的优先效力与其设立要件无关，而只与有无公示和公示效力强弱有关。1.对抗效力的主体范围《民法典》明确规定，所有权保留买卖的出卖人所有权与融资租赁出租人的所有权“未经登记，不得对抗善意第三人”。此种规定与同法第403条后段规定相同。所谓“对抗”，系指其物权效果得否向利害关系人主张或使其受约束。因《民法典》仅就非物权取得要件的登记公示有所谓“对抗效力”之设，其他情形（如交付或登记要件下的登记）则无类似规定，应认为后者当然具有完全的担保物权效力。故而，在考虑优先顺位时，需先就对抗效力予以分析。考虑到《民法典》第414条第2款的“准用”规则，从功能主义的视角看，就保留所有权登记的效果确定，自须参照该条第1款。“善意第三人”在理解上得拆解为两个要素，一是“第三人”，二是“善意”。“善意”系指利益相关者是否知道他人保留所有权之情事，其内涵明确，毋庸赘言。但关于“第三人”之所指，则存在不同认识。就广义而言，担保人与担保权人外的任何人皆属第三人，若对此不作限制，前述规范的适用就仅需考虑善意与否这个要素，此可谓为“第三人范围无限制说”。就狭义而言，“第三人”自规范目的把握，仅指与保留所有权人有特殊利害关系者，包括“绝对可对抗或不可对抗的第三人”与“依善意与否而决定可否对抗的第三人”两种类型，前者是指不问其善意与否，未登记的保留所有权均可无条件对抗或不可对抗的第三人；后者是指须依其善意与否而决定能否对抗的第三人。据此，只有需要依其善意与否决定能否对抗的第三人才属于登记对抗规则所称的“第三人”，这可称为“第三人范围限制说”。就规范目的而言，登记对抗并非意在确认物权的对世效力，而是处理与担保物权的享有与实现有利害关系的不同主体间的利益冲突，那些与未登记担保物权无任何特定权利义务关联的任意第三人，当然不在登记对抗规则的考虑范围内。此外，在民法上涉及“善意”问题时，均以当事人间存在特定利益关联为前提，尤其是涉及权利取得（反面为权利剥夺或义务施予），如表见代理与物权善意取得；或者责任承担与义务履行内容的确定，如无权代理人责任、不当得利的返还范围与向债权准占有人的清偿效果等。同时，《民法典》第414条第1款第1项明确规定，“抵押权按照登记时间先后确定清偿顺序”，先登记的抵押权人于登记时有无恶意在所不问。自体系解释论，该规定应理解为对同法第403条“登记对抗”的限制，以使后设立但先登记的抵押权优先于先设立但未登记的抵押权。准此以观，“第三人范围限制说”应值采纳。已登记的保留所有权当然有对抗效力，故与“不得对抗”无关。须重点考虑者为就未登记保留所有权标的物享有其他担保物权的情形。此种担保物权或者是经保留所有权人同意的，或者是未经其同意的。《民法典》第642条第1款第3项规定，在标的物所有权移转前，买受人将其出卖、出质或作出其他不当处分的，出卖人有取回权；《民法典》第753条就融资租赁的承租人也有类似限制规定。据此可以推断，在保留所有权期间，买受人或承租人非经出卖人或出租人同意，不得对标的物为处分行为。因保留所有权旨在担保价金债权，在保留所有权期间，其非与所担保债权一并转让，原则上亦应排除出卖人或出租人在标的物上另行设立担保物权（从可能性而言只能为动产抵押），或者另行转让。纵然承认出卖人或出租人设立的抵押权或所为再转让行为效力，其保留的所有权应当然受此等后果限制，不因登记与否而有不同，其理自明，就此不赘。若买受人经出卖人同意而在标的物上设立他人的担保物权，或者向他人转卖标的物，究竟应视为买受人对自己享有的“所有权取得期待权”的处分，还是应认为系就他人之物的处分？从通常情况看，除非情况另有所指，此时第三人取得担保物权或所有权的对象应指标的物本身。因此，不论出卖人保留的所有权是否登记，其均不得对抗第三人。反之，若买受人的处分未经出卖人同意，第三人仅得依善意取得规定而取得动产质权、动产抵押权或所有权。除第三人受让时知道出卖人的保留所有权外，未经登记的保留所有权不得对抗第三人善意取得的所有权与动产抵押权及质权。若情况另有所指，第三人系受让买受人的所有权取得期待权或者在权利上设立担保物权，此等第三人既然知道保留所有权存在，未登记的保留所有权对其当然得予对抗。真正困难的问题是，仅就动产存在单纯债权利益关系者是否在登记对抗规则的适用范围内。有观点认为，未经登记的物权仍是物权，依“物权优于债权”的原则，其得当然对抗担保人的“一般债权人”。反对者则认为，理论上存在对“一般债权人”的误认，其实际上有“广义的一般债权人”与“狭义的一般债权人”之分。前者是指所有无担保物权的债权人；而后者由前者中“排除有担保物权的债权人、特定物债权人、破产债权人、扣押债权人等”，主要是指对债务人有金钱债权，而债务人尚未陷入破产，也不处于执行程序的债权人。原则上，未登记的保留所有权得对抗狭义的一般债权人。此属共识，笔者从之，不再赘论。特定物债权人主要包括与买受人或承租人缔结买卖合同的第三买受人以及普通承租人。在保留所有权情形，买受人或承租人本非处分权人，第三买受人欲取得标的物所有权，除非满足善意取得要件，否则不可能取得所有权，故其地位本就弱化，既然标的物并未交付，若赋予其不得对抗地位，无异于强行剥夺所有权（担保权），故其应属绝对可对抗的第三人。《民法典》第405、725条对租赁权保障的强化亦均以占有为前提。基于立法强化保护已占有标的物的承租人之立场，若承租人善意，后成立但已占有标的物的租赁权得对抗在先设立的未登记保留所有权。未登记保留所有权人可否对抗扣押债权人、破产债权人、参与分配债权人等，取决于对该等情形下债权效力的认识。从比较法看，多数认为在前述情形下，债权人依强制执行法或破产法等法律规定不受未登记动产担保物权的约束。这种立场得到我国部分学者的支持。但是，姑且不论在普通担保物权情形此种立场是否妥适，但在保留所有权担保情形，应特别留意所有权担保之特殊性。换句话说，这面临的是一个政策性问题，即所有权本质上是否在优先权层面就应比担保债权人的利益获得更强的保护。就此问题，后文另述。2.担保性所有权的优先效力《民法典》并未就担保性所有权的优先顺位作全面、周延的规定，仅于第414条第2款规定，可以登记的担保物权参照该条第1款确定清偿顺序。但是，在所有权担保情形，不仅存在登记对抗的保留所有权以及多数情形下登记设立的所有权让与担保（不动产让与担保），而且存在不以登记而以交付为设立要件的所有权让与担保（普通动产让与担保）。同时，保留所有权担保的主债权为价金债权，与所有权让与担保有别，但《民法典》第416条仅就动产抵押的价金债权超级优先权设有规定，且未如第414条第2款那样设置准用规则。既然《民法典》已将所有权担保视作“非典型担保物权”，其优先效力自当予以澄清。首先，《民法典》第414-416条明显采行功能主义的进路，其与第456条的处理规则具有相同的实质化立场。因此，在判断所有权担保的优先顺位时，须取向前述规定确立的功能主义解释进路。其次，按照《民法典》第415条将登记、交付同等对待的立场，在涉及动产所有权让与担保时，若采实际交付（现实交付与在手交付）或者第三人代管（指示交付）形式，其效力应不低于动产质权；若采占有改定形式，只能基于当事人间就特定动产设立担保的真实意思，赋予其未登记的动产抵押权效力。对于特殊动产的所有权让与担保，当然应依《民法典》第414条第2款准用登记顺位规则。最后，就所有权保留买卖与融资租赁情形的保留所有权担保而言，其完全满足《民法典》第416条规定的价金债权超级优先权的实质要求，应依该条确立的规则处理。依联合国贸法会《担保交易立法示范法》的立场，所有权保留买卖和融资租赁在担保权益创设、第三人效力（或完善）、优先效力、破产法内外的执行以及准据法方面都与价款债权担保权益相同。价款债权担保权益在于担保标的财产的购置价款或者因此而负担的债务，以及为担保人获取该财产而作出的授信，因此，在与第三人的关系上，所有权担保应与其他动产担保权具有相同的效果。与其他价款优先权一样，对保留所有权在一定期限内赋予优先权的理由不在于形式方面，而在于价款优先权的效率，即价款担保权要优于其他担保权。但是，因《民法典》第416条未设“准用”规定，故仅得依类推方式处理。保留所有权担保与价金动产抵押权的类似性表现在以下两点：（1）二者均属非占有型担保权，且均采登记对抗制；（2）二者担保的主债权均为购买担保物的价款。从“既使在后的PMSI权利人获得特权，又未克减在先担保权人的利益”的认识出发，类推适用亦属合理。反面的例证亦可为类推适用提供间接支持。《最高人民法院关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2014〕3号，以下简称《融资租赁解释》）第9条第3项规定，从融资租赁承租人处取得租赁物的第三人，若按照法律、行政法规、行业或者地区主管部门的规定在相应机构进行了融资租赁交易查询的，其可以善意取得租赁物所有权；但同条第2项规定，出租人亦已办理自物抵押登记的除外。这表明出租人自物抵押登记的效力强化了融资租赁登记的效力。这与彼时民事基本法上无完善的融资租赁登记效力规则不无关系。但是，这种做法不仅背离融资租赁的法律结构，而且加重了当事人的交易成本。因此，在《民法典》已承认融资租赁出租人所有权登记效果的情况下，出租人自物抵押登记的必要性已然不复存在。不过，要是不同时承认价金债权超级优先权效果，此种“替代交易”就仍有价值。据此，在《民法典》业已赋予保留所有权登记的担保物权效果的情况下，进一步确认其价金债权超级优先权效果自属适当。

四、完全所有权的效果维持：

形式的意义

从担保目的角度看，各种不同的担保权利类型，无论其所有权归属于担保人（如抵押人、出质人等），还是归属于债权人自己（如所有权担保债权人），其核心都不过是以债权人对担保物的优先受偿权保障债权的实现，此即《美国统一商法典》第9.202条所称“担保物所有权无关紧要”的要义所在，也是不同担保交易实质效果统一的必然要求。然而，其意义也仅止于此，一旦超出担保交易的范畴，前述效果将不复存在。这正是担保权益功能化的边界所在。换言之，所有权让与担保因只有单纯的担保功能，从而与典型担保物权的结构与效果更为一致，故可依照相同原则处置。但是，保留所有权担保具有特殊的交易构造，所有权除发挥担保功能外，其本身亦是交易的目的，因而需要维持所有权的特别效果。有鉴于此，以下有关所有权担保的讨论仅限于保留所有权，而不涉及所有权让与担保。（一）功能化保留所有权存在的问题由于《民法典》已经在事实上赋予了保留所有权以担保功能，如何界定与之关联的出卖人或出租人的法律地位，既涉及典型担保与非典型担保的法律效果衔接，也涉及形式主义下合同效力规则与功能主义下担保效果规定的协调。1.从保留所有权的“登记对抗”效力出发如果仅着眼于保留所有权的担保功能，无论是保留所有权买卖的出卖人还是融资租赁的出租人，其都将丧失“出卖人”或“出租人”的地位，而成为单纯就融资债权享有“担保权益”的债权人。由此，相关问题也就被转换为单纯“担保权益”的公示方式、优先效力与实现问题。此处重点关注的是，当标的财产面临强制执行或债务人破产时，保留所有权人是否仍享有标的财产优先权的受保护地位。从功能化的逻辑推论看，保留所有权已经发生“出”所有而“入”担保之状况，因此，保留所有权债权人因此享有的唯一权利，就是在担保人（保留所有权交易中的买受人或承租人，下同）违约或者约定条件出现时，就标的财产获取优先受偿权。基于担保物权的担保机制，其最大价值是在债务人清偿能力不足时，通过担保权利的优先受偿效力，对抗担保人其他债权人的执行或参与分配；附带地，通过物权的追及力和担保物权的代位性，其亦能将前述效力扩张到第三人。但是，如果担保权益未经登记，其是否仍具相同效果，尤其是能否对抗担保人之扣押债权人、破产管理人或者参与分配债权人即成关键。从比较法看，依《美国统一商法典》第9.317条a款第2项结合《美国破产法》第544条a款第1项之规定，未经登记的担保权益（包括表面所有权）经担保人的破产管理人行使“强臂撤销权”后，相关债权即成为无担保的债权。《欧洲示范民法典草案》第IX-3:101条第1款b、c项规定，未登记担保物权不得对抗已进入标的财产执行程序，并依法取得优先保护地位以对抗轮候执行的债权人以及破产管理人。此外，《开普敦公约》与联合国贸法会《担保交易立法示范法》都强调不同担保在功能上的等同性，将所有权保留纳入担保交易的一般框架中。不难发现，比较法的立场明显影响了主张不得对抗立场的我国部分学者之观点。例如，有学者一方面认为，应依权利外观说保护债权人对物权未移转的权利外观；另一方面又主张，未登记的动产担保物权对破产债权人应不问善意恶意都不得对抗，并将此原则扩及于扣押债权人与参与分配债权人。既然承认一般债权人不以系争特定物为标的，而法律又未赋予债权人对“一般责任财产”的信赖保护效果，何以能够认为存在应受保护的“权利外观”？再如，尽管有学者依循登记防止欺诈的功能预设证成不得对抗的合理性，却未能解释在不涉及担保的执行程序时，为何未经公示的财产权益也受第三人异议之诉的保护。其随后以比较法例作为支持理由，就只能视为是在“功能主义”的指引下对比较法立场的采择。对这个问题的回答无法绕开实证法的规定，比较法能够提供的帮助其实有限。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（法释〔2015〕5号，以下简称《民诉法解释》）第508条第2款规定：“对人民法院查封、扣押、冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以直接申请参与分配，主张优先受偿权。”我国《企业破产法》第109条规定，“对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利”，即“别除权”。这些规定均未对担保物权给予特别限制。从《民诉法解释》第508条第2款至少可以看出，受查封、扣押、冻结程序保护的债权人，仅相对于其他无担保的轮候查封的后位债权人有优先效力，并不产生也优先于有担保债权人的效力。或许正是基于这样的认识，尽管理论上存在不同认识，司法实践还是倾向于维持未登记担保物权的对世性。更为要紧的是，纵然就典型动产担保物权可以在法政策上采取“不登记不得对抗”扣押债权人、破产管理人或参与分配债权人的立场，也不意味着对于保留所有权担保必须奉行相同的立场。这是因为这种彻底功能化的做法将产生超越担保的其他体系效应。2.扩张“不得对抗”效力对保留所有权基础交易的影响如果采取前述不得对抗的立场，未经登记的保留所有权所担保的债权将事实上等同于无担保的金钱债权（对无利害关系人的对抗本就不在担保考虑范围内）。由此会引发如下后果。首先，在保留所有权买卖的买受人和融资租赁的承租人已占有标的物时，交易的属性就发生转换，即不论是出卖人/出租人还是买受人/承租人，其相互关系将由买卖或融资租赁转变为单纯的“融资—担保”关系，与普通“借贷—担保”关系无异。出卖人/出租人仅在确保其融资债权实现的限度内享有相关权利，买受人/承租人亦仅在前述目的范围内负担义务。例如，《民法典》第642条关于出卖人取回权以及第753条关于出租人解除权的规定，都应当在担保权益保障的意义上得以解释。《民法典》第643条关于买受人不回赎时出卖人转售效果的规定与此相合。其次，在所有权被强制转换为担保权益后，所有权的归属也随之发生变化。必须看到，在担保期间，“担保物所有权无关紧要”不等于标的物上不存在“所有权”！因此，在功能化后，所有权在概念上就被“虚置”了。一方面，有关所有权的保护问题，如他人侵占时的返还、被妨害或有妨害危险时的保全救济，都将无所依凭！始终须注意的是，此时的物权请求权恰恰是基于所有权形式上的理由而被赋予的。另一方面，在合同解除时，所有权也不归属于保留所有权人，而仅仅被作为可变价的财产，非经当事人协商一致，任何一方无法取得其所有权。最后，既然《民法典》认可融资租赁出租人的解除权，也未排除保留所有权出卖人的解除权，那么，在将保留所有权人的权利转换为单纯的“担保权益”的前提下，解除的效果也需要相应调整。也就是说，出卖人/出租人随合同解除而取得的，只是约定融资的提前收回（再一次考虑其与借款合同解除的类似性），而无法依通常买卖或租赁取回标的物所有权。相应地，在解除清算时，出卖人/借款人只能就未受偿价金/租金而要求买受人/承租人补偿，并在有保留所有权登记时就该标的财产优先受偿。如此一来，解除的意义除加速未到期债权到期外，别无价值。为避免前述解除效果与解除的一般效果发生冲突，唯一可行的做法是，排除在标的物被强制执行或担保人破产时保留所有权人的解除权。然而，这种排除仍然无法回避所有权被“虚置”的问题。但是，这样的功能化立场能否得到支持，不无疑义。（二）通过合同的所有权保障为了明确判断的基准，可以先从法律已有规定者出发。从所有权保留买卖来看，《民法典》第642条特设“取回权”，其中最为重要者，乃买受人迟延付款经催告后在合理期限内仍未支付（第1款第1项），以及将标的物出卖、出质或作其他不当处分（第1款第3项）。就前一情形，有分期付款买卖出卖人解除权规定（《民法典》第634条）可资对照。法律明确规定，解除分期付款买卖后，出卖人得要求买受人支付标的物使用费（《民法典》第634条第2款），由此可当然推论解除后的标的物所有权归出卖人。由于保留所有权条款最常见于分期付款买卖，仅仅因为其是否有附保留所有权条款而对解除效果作相异处理，显非有理。就后一情形，《民法典》修订《物权法》之立场，明确允许抵押人处分抵押物（《民法典》第406条）。若从担保交易角度论，保留所有权于此应与动产抵押相同，缘何竟然不作相同对待？唯一可合理解释者，在于“所有权”的归属保障。尽管在关于买受人未回赎的转售效果上，似就取回标的物作担保效果论（《民法典》第634条第2款），不过，本款本为出卖人不解除合同而转售的授权规定，并非转售义务规定，且逻辑上并未排除解除权，自不可由此推论解除后效果亦相同。再就融资租赁来看，《民法典》明确出租人可不承担买卖合同下对出卖人的索赔义务（第741条），也不承担普通租赁合同中出租人的瑕疵担保义务（第747条）和维修义务（第750条第2款），亦不负担标的物风险（第751条），均反映出融资租赁出租人与通常担保物权人地位相似，而与出卖人地位有别。在租赁期内，出租人有容忍承租人占有、使用标的物之义务（《民法典》第748条），也可按相同思路解释。但是，若承租人对租赁物作转让、抵押、质押等相关处分者，出租人可解除合同（《民法典》第753条），此与允许抵押人在抵押期内可自由转让标的物有别。在租赁期满租赁物归属不明时，法律推定租赁物所有权归出租人（《民法典》第757条）。此项推定更明确了出租人所有权的归属效能。据上可知，《民法典》虽赋予保留所有权以担保功能，但并未否认出卖人或出租人完全所有权人的法律地位。就此地位，仍需申说如下。首先，一方面，保留所有权买卖的取回权中断了买受人对标的物的使用权，与该种交易的目的有违，故须以买受人有重大违约行为为必要。《民法典》第642条虽就迟延付款设有规定，但规范文义并未充分体现利益平衡之需。结合同法第634条规定，在买受人已付金额达一定比例时，应排除出卖人取回权。另一方面，取回权通过中断买受人的使用权，对其产生心理施压效果，迫其利用回赎机制而重新获得对标的物的占有、使用。在这个意义上，其功能类似于留置权中的“宽限期”机制（《民法典》第453条）。由于这种相似性，已取回标的物的出卖人既可与债务人协议确定价值；达不成协议的，也可自行拍卖、变卖，而无需另行借助司法程序实现权利。在融资租赁情形，法律未设相同机制，非不可为，而系不必为：买卖合同中出卖人本为所有权人，其对占有标的物更易接受；融资租赁中出租人本为融资，占有于其反生不便。既然取回权的设置系为了权利保障之需，自不能背离目的而为。其次，当保留所有权标的物面临担保人其他债权人的强制执行时，保留所有权人得依第三人执行异议之诉排除执行。理由在于，虽然未登记的保留所有权因其隐蔽性而不易为担保人的其他债权人所知，更容易产生通谋欺诈的道德风险。但是，纵然在普通租赁情形，承租人的债权人也不得仅仅因为将债务人租赁之物作为其享有所有权的财产，就有权对该租赁物为强制执行，基于同样的理由，其当然也不得单纯因为所有权担保的隐蔽性而享受更强保护。欺诈问题在普通动产抵押情形或较重要，但在所有权保留买卖情形，本有标的物之移交事实，在融资租赁情形更有第三方出卖人的介入，欺诈风险相较于普通动产抵押为小，自不得因为抽象怀疑而否定出卖人或出租人的所有权。最后，在担保人破产时，保留所有权人并不当然享有解除权。理由是，合同解除权须受约定或法定解除事由限制，债务人破产仅属其破产管理人的解除事由。因此，若破产管理人不主张解除，则保留所有权人仅得依合同主张债权，而不得要求收回或拍卖、变卖标的物。与之不同，若在担保人破产前保留所有权人已经依合同取得解除权，该权利亦不因担保人破产而受影响。此时，因同时存在保留所有权人与破产管理人的解除权，只要双方都不行使解除权（包括不视为解除的情形），合同才能继续维持其效力。若任何一方行使解除权，合同都被解除，保留所有权人得基于所有权人身份而取回标的物，同时应依解除清算要求，返还由买受人或承租人收取的利益，但可扣除使用费。此际，因保留所有权人的取回权与前述利益返还有牵连关系，在保留所有权人未返还前，破产管理人得拒绝其取回。不过，考虑到破产程序的时效性，若保留所有权人未在合理期限内取回的，破产管理人得变卖标的物，扣除保留所有权人应偿还的利益部分，将剩余价值返还后者。综上，通过利用买卖合同和融资租赁合同本身的权利义务结构，就能在既发挥保留所有权的担保功能，又不扰乱法律体系的情况下维持所有权的概念实质。五、结论考虑到《美国统一商法典》在动产担保交易立法上的功能主义取向，以及受其影响的国际示范法与区域性统一立法的发展，加上2019年世界银行《全球营商环境报告》评估指标的指示效应，我国《民法典》在担保制度上作出了重大调整，突破物权法定原则的限制，通过“其他具有担保功能的合同”概念，将所有权保留买卖、融资租赁、保理等转换为“非典型担保”，并为承认让与担保提供了规范依据。但是，功能主义的担保权一体化有其特殊的运行环境，尤其是需要借助各种具体化的规范细分，调和功能一体化和实质评价妥当性之间的内在张力。典型所有权担保的三种形式，即出卖人保留所有权、融资租赁出租人所有权以及所有权让与担保，渐次反映了所有权由完全所有权向功能化或纯粹担保性所有权转换的强度。也正是基于这种强度差异，出卖人保留所有权、融资租赁出租人所有权（本文合称保留所有权）集中反映了形式分析与功能分析的冲突与协调难题。功能分析凸显了保留所有权的担保功能，在效果上将其与典型担保尤其是动产抵押实现一体化；形式分析则凸显了保留所有权的归属确认功能，通过合同效果实现向完全所有权的回归，确立其与纯粹担保性所有权的区隔。在采行形式主义与功能主义混合立法的前提下，妥当处理担保功能一体化的边界，解决由此引发的规范冲突，是《民法典》解释论必须承担的任务。在立法未能提供应对方案时，这个任务的完成仍将极大依赖于分散的专题式司法解释，民法学解释论的任务则是辅助完成填补“立法空隙”的工作，经由“创造的解释”达成“解释的创造”目标。

END

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来源：《法学》编辑部（本文责任编辑：洪玉）

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